从一起案件看“以贷还贷”中保证人的责任

作者：汤恒学 发布时间：2015年 05月 27日 来源：江西惟民律师事务所

银行对外放贷，都会与借款人、担保人签订非常严谨的借款合同和担保合同。如果借款人、担保人没有及时还贷，银行为避免保证期间、诉讼时效届满，都会及时采取相关措施，故银行因金融借款合同纠纷与借款人、担保人打官司，银行总是稳操胜券。笔者近期在某银行起诉借款人及保证人的金融借款合同纠纷一案中，代理保证人一方，在该银行提供的书面证据非常充分的情况下，找到了突破口，并最终为该案的保证人赢得了这场官司。 该案中，作为原告的某银行（以下称A银行）向法院提交的证据非常充分。用以证明作为该案第一被告的借款人王某（以下称被告王某）与A银行之间存在借款事实的证据有：被告王某向A银行出具的书面《借款申请书》（该申请书显示的借款用途为“周转”），被告王某与A银行签订书面的《借款合同》（该合同显示的借款用途为“周转”，担保方式为“抵押”），被告王某签字确认的转账凭证；用以证明作为该案第二被告的保证人刘某（以下称被告刘某）应当承担连带还款责任的证据有：被告刘某向银行出具的《同意保证意见书》和《保证担保承诺书》，被告刘某与A银行签订的《保证合同》；为证明其起诉没有超过保证期间、诉讼时效，该银行向法院提交了被告王某、被告刘某签字的《催款通知单》。我们刚接触这个案子时，想从保证期间及诉讼时效等方面进行抗辩，但经过认真的分析，感觉几乎没有胜诉的可能。通过认真比较、分析该案的案卷材料，我们虽然找到该案的《借款合同》与《保证合同》存在部分不相吻合的地方，但是还不足以赢得这场官司。通过进一步的调查，我们发现该案的基本事实是：被告王某于2003年至2009年期间在A银行下设的各支行有多笔贷款，到2011年尚有部分贷款没有偿还。2011年10月份，被告王某与该A银行经结算后，将以前在A银行的各支行旧贷款汇总，重新在A银行办理贷款手续，并由被告刘某提供担保。新贷款的款项汇入被告王某账户后，被告王某并未实际领取该笔贷款，A银行当天即扣划该贷款款项用以归还旧贷款，即：该案系“以贷还贷”。 一、“以贷还贷”的认定 我国现行法律、法规对“以贷还贷”尚未作出具体、明确的定义。最高人民法院原经济庭庭务会议关于“以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。在实践中，金融机构与借款人即使有以新贷款偿还旧贷款的共同意思表示，但在借款合同中写明贷款用途系“以贷还贷”的情况却极为少见。一般地，虽然在借款合同中没有写明“以贷还贷”，但是在下列情况下，也可以推定为 “以贷还贷”：1、新贷款的款项根本没有贷出，只是更换了新、旧贷款的贷款凭证的；2、新贷款的款项虽然到了借款人名下账户，但借款人并未实际领取、支配该款，银行当天即扣划该贷款款项用以归还旧贷款的。 该案中，借款合同等材料中虽然没有“以贷还贷”、“借新还旧”、“转贷”等相关内容，但作为A银行与被告王某在庭审中都认可涉案贷款为“转贷”的事实。法院经审理查明，涉案贷款的款项根本就没有贷出，被告王某没有实际领取、支配该款，A银行与被告王某之间只是更换了新、旧贷款的贷款凭证，银行当天即扣划该贷款款项用以归还旧贷款，故法院最终认定了该案借款合同属于“以贷还贷”。 二、“以贷还贷”合同的效力 对于“以贷还贷”借款合同的效力，目前在我国司法界存在完全相反的两种观点。一种观点认为：银行与借款人都明知贷款用途是用新贷款偿还前笔到期贷款，但在借款合同中却虚构另一借款用途，并无实际履行行为，属“意思表示明显不真实”的虚假合同；“以贷还贷”行为违反了《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》中有关贷款发放的规定，规避了国家关于贷款规模限制的规定，故“以贷还贷”系无效的借款合同。另一种观点认为：我国现行法律、行政法规对“以贷还贷”行为没有限制，目前也没有事实证明“以贷还贷”行为有社会危害性，如果“以贷还贷”借款合同确属当事人真实意思表示则应当认定为有效。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》也倾向于多数人意见认定“以贷还贷”的行为有效。 笔者认为，对“以贷还贷”行为，现行法律、法规并未作出具体、明确的规定，但也没有明文禁止。按照合同理论，不违反法律、法规禁止性规定的行为，视同合同行为，这种行为只要是行为人的真实意思表示，则应当确认其效力。 该案中，A银行与被告王某经结算，把被告王某以前在A银行各支行的多笔贷款汇总后，重新在A银行办理贷款手续，借贷双方对这一“转贷”行为皆认可，其意思表示真实，法院确认了该借款合同的效力。 三、“以贷还贷”行为中保证人的责任 根据《担保法》第三十条的规定，“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任”，判断借款人“以贷还贷”时保证人是否承担民事责任，首先应当看主合同双方当事人是否向保证人隐瞒贷款“以贷还贷”的真实用途，是否以欺骗的手段骗取保证人提供担保。根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由保证人举证证明银行与借款人双方串通骗取其提供保证。但是，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，这一司法解释将保证人知道或者应当知道其担保的贷款系“以贷还贷”的举证责任推给了银行和借款人。在司法实践中，“以贷还贷”的借款合同中保证合同的可能会出现多种情况，例如：旧贷与新贷是同一保证人的；旧贷与新贷均有保证人，但并非同一人的；旧贷没有担保，新贷有保证人的；旧贷有其他物的担保，新贷有保证人的……，这一司法解释只适用于新贷保证人没有为旧贷提供担保的一种情况。 该案中，被告王某向A银行出具的书面《借款申请书》注明，借款用途为“周转”； 被告王某与A银行签订书面的《借款合同》注明，借款用途为“周转”，担保方式为“抵押”。但在被告刘某向A银行出具的《同意保证意见书》、《保证担保承诺书》以及被告刘某与A银行签订的《保证合同》、被告刘某签字的《催款通知单》等材料中，均没有“以贷还贷”、“借新还旧”、“转贷”等相关内容。而A银行及被告王某没有任何证据证明被告刘某知道或者应当知道该笔贷款系“以贷还贷”。经法院审理查明，被告王某以前的多笔旧贷款中部分有保证人担保，部分有物的担保，而被告刘某没有为旧贷款的任何一笔提供担保。故，法院依据《担保法》第三十条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条之规定，判决该案中作为保证人的被告刘某不承担民事责任。 编后语：律师代理民商事案件，不但要重视表面证据，而且还要注重深入的调查研究，努力找到案件的突破口，从而达到“山重水复疑无路、柳暗花明又一村”的效果！